每周一案丨实际施工人与发包方达成口头协议再挂靠有资质第三方，实际施工人可直接向发包方直接主张工程款

赵乾龙律师是浙江杭天信律师实务所党总支委员，同时担任房地产业务部主任职务。执业期间办理多起标的巨大及疑难复杂的建筑房地产相关案件，在建筑房地产业务领域具有较高的专业水准。除此之外，赵乾龙律师对于公司法领域案件、其他民商事案件和刑事案件同样具有丰富的经验，同时担任多家中大型企业公司法律顾问。

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实际施工人与发包方达成口头协议再挂靠有资质第三方，实际施工人可直接向发包方直接主张工程款

【案情简介】

卢某某与新泰市某山庄就该山庄装饰改造工程口头达成一致，由卢某某进行施工。卢某某找到浙江某装饰公司借用其资质，由浙江某装饰公司与新泰市某山庄签订了施工合同。工程经卢某某施工完成，竣工验收并投入使用。但新泰市某山庄尚有一千余万元工程款一直拖欠未能支付。卢某某向法院起诉要求浙江某装饰公司和新泰市某山庄直接支付尚欠一千余万元工程款。

【代理思路】

   本案较一般的实际施工人主张权利的案件存在差异性，根据最高院司法解释：“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。”故实际施工人主张权利通常为向转包人主张付款义务的同时，向发包人在未付款范围内主张连带责任。本案存在一定的特殊性，赵乾龙律师在检索最高院的相关判例和相关书籍后，最终确定其诉讼策略为原告向转包方浙江某装饰公司和发包方新泰市某山庄主张两被告共同支付工程款的义务，而不是要求发包方新泰市某山庄在未付款范围内承担连带责任。

  【判决结果】

  一审法院支持了卢某某诉求，判决发包方新泰市某山庄直接向卢某某支付一千余万元工程款，一审判决后两被告均未上诉。

  【评析】

  建设工程借用资质在法律法规中是进行否定性评价的。《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》均明确规定禁止其他单位和个人借用有资质的企业承揽工程。在建设工程施工企业出借资质一般存在以下两种情形：一是发包方不知有关单位或个人借用施工单位名义参与投标、订立合同、从事施工活动等；二是发包方明知、放任或故意追求不具备资质的单位和个人借用施工单位名义承揽工程。在第二种情形中，存在两种形式的法律关系，其中发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间借用资质的法律关系，违背法律法规的强制性规定同样无效。

  就本案而言，新泰市某山庄与浙江某装饰公司签订的施工合同因存在卢某某借用资质，从而违法法律法规的强制性规定应属无效，卢某某并不具备相应的资质，卢某某与浙江某装饰公司签订的内部承包协议也是无效的。《合同法》第二百六十九条（本案系民法典施行前的行为）规定，建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，新泰市某山庄作为工程发包方，应当直接向卢某某承担支付工程价款的责任。

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