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不仅仅是为了张扣扣案 ----坚决摒弃一切犯罪行为 合法合情合理惩罚犯罪 ——兼驳《现代法治必须彻底摒弃私力复仇》一文前言：2018年2月张扣扣于除夕夜“为母报仇”连杀三人，引起社会舆论广泛关注。2019年1月8日，陕西省汉中市中级法院作出一审判决，被告人张扣扣犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。张扣扣当庭表示要上诉。1月10日，检察日报发表《现代法治必须彻底摒弃私力复仇》一文。该文章作者认为由于现代法治社会公力救济的完善，被害人的公正可以通过国家追诉的方式得到最大程度的实现，私力救济没有存在的必要，必须彻底摒弃。 但是，本人认为该文以上观点存在诸多问题，严重违背现代法治精神，与我国近期法治理念和实践的巨大进步格格不入，所以将结合当下张扣扣案在正文部分进行一一反驳。
正文: 一、私力救济并不等于一味的单纯报复报应，而是另一种合乎情理的追求公平正义的方式 《现代法治必须彻底摒弃私力复仇》一文作者将私力救济和私力复仇等同起来，否定复仇的同时就否定了私力救济。这种做法在理论上是错误的，在实践上是有危害的。 从历史发展和人的本能性来看，报复报应心理存在于每个受害人心中，受害人都希望其所受的伤害得到弥补，因此报应报复最贴近人性要求和生物本能，是最原始、最基本、最直觉和最具渗透力的正义反应。古时没有完善的法律制度，只能自己诉诸武力或是其他办法。而随着现代社会的发展，为了建设良好的社会秩序和社会环境，法律会对一些过于暴力或是影响社会秩序的报复行为加以限制甚至刑罚惩罚，提倡以法律惩戒和司法审判代替私下暴力来获得内心补偿。但这并不等于全盘否定私力救济，因为法律也不能且不可能彻底否 定私力救济合乎法律、情理与道德的一面。私力救济具有预防性、补充性和自我保护性。具体而言，预防性体现在财产案件中当事人的事前自我防范行为、刑事案件中的正当防卫、紧急避险行为；补充性体现在刑事案件的举报和配合积极举证；自我保护性是体现在报案前后积极收集证据，从而配合公力救济的有效发挥。其中最具有法律依据的私力救济（私力复仇）方式是任何人（主要是受害人）在发现犯罪嫌疑人时可以扭送公安，这过程中肯定容许合理程度的暴力行为。 《现代法治必须彻底摒弃私力复仇》一文中有述：古代私力复仇被宽宥的事例都是事实，曾经真实发生，但现代法治之所以摒弃私力复仇，是因为其存在严重弊端，和现代法治已经格格不入。但作者忽略了法律源于社会，其具有历史性。恰恰正是有私力救济被宽宥的历史渊源，本人认为更能说明在适用法律去制裁因私力救济而走向犯罪的当事人时，更应考虑其主观动机，而不是断然地用最严厉的刑事惩罚来否定、打击一切私力救济行为。 继承这样的历史渊源，再看当下，在司法解释层面，最高人民法院于2018年9月18日发布了《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》。作为今后五年最高人民法院司法解释立项修改废止的指导意见，《规划》指出，要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益等。基于此，最高人民检察院于2018年12月19日印发了第十二批指导性案例，涉及的4件案例（陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害(防卫过当)案、于海明正当防卫案、侯雨秋正当防卫案）均为正当防卫或者防卫过当的案件，旨在专门阐释正当防卫的界限和把握标准，为检察机关提供司法办案参考，同时明确正当防卫的界限标准，适度肯定私力救济的正当性，回应民众关切。 回顾最近广受关注的审判案例，不管是从于欢案中一审的无期徒刑到二审的五年有期徒刑，还是之后发生的于海明案中的决定不起诉，我们都不难发现我国的司法实践已经对私力救济的行为给予适度肯定以及对当事人惩罚过程中的适度谅解。 今天本人想要讨论的当然不是要不要给私力救济导致的违法行为定罪，而是需不需要在定罪后的量刑环节中考虑当事人原本就是受害人的身份，以及行使私力救济的动机。一个力求正义公平的判决需要合法合情合理，符合社会大众对司法裁判的公平正义性的普遍感知。因私力救济不当而导致犯罪的行为的确需要被定罪制裁，但是，法律和实践中普遍认为在量刑上应当考虑到犯罪人的“事出有因、情有可原”和被害人的过错。于欢案中杜志浩的侮辱伤害行为，其同伙的为虎作伥帮助行为，于海明案中黑有社会背景的刘海龙的刀击行为，这些被害人的过错、曾身为加害人的身份，都已经在司法审判过程中成为考量减轻甚至免除私力救济人刑事责任的重要情节。 量刑本应当以犯罪人的个人主观动机和行为客观情况为参考，对犯罪人作出恰当的法律评价，从而使裁量的刑罚成为一种有效的刑罚。如果全面摒弃私力救济行为，法律也对此不加认同，那么物极必反，一旦公力救济无法实现当事人的公平正义，当事人的私力救济行为又被法律加重惩罚性评价，这会使当事人对法律更加的失望，也使得刑罚无法达到预防效果。 二、公力救济再完善也无法实现每个受害人对其个体公平正义的彻底满足 《现代法治必须彻底摒弃私力复仇》一文作者认为在现代法治环境下，被害人的公正可以通过国家追诉的方式得到最大程度的实现，私力救济也就不再必要。这种观点是极为有害的。 针对普通百姓的刑事犯罪行为大体分为两类，一类侵犯了百姓财产权益，一类对百姓的人身权益造成危害。财产类刑事案件受害人的主要正义要求是财产损失得到根本弥补，而对加害人的惩罚为次；人身伤害类刑事案件受害人的主要正义要求是加害人得到最大程度的刑事惩罚为主，同时受到的财产损失也得到弥补。在个案中，仅仅依赖公力救济，受害人的公平正义要求往往无法得到最大程度的满足。 首先，作者忽略了公力救济最大的特点就是滞后性。“法律是最后一道防线”。法律滞后性决定了公力救济再怎么完善也无法实现所有个案中被害人的公平正义。法院判决的基础并不是客观事实，而是由一个个证据组成的法律事实。一旦因证据不够充分而适用了疑罪从无疑罪从轻有利于被告的原则，都会必然地导致公力救济无法及时有效地发挥其作用。对于当事人来说，如果在公力救济无法发挥其作用的情况下还一刀切地禁止了私力救济的存在，那才是没有公平正义可言。同样于欢案与于海明案的审判结果也给了公众一个信号，在面对不法侵害时，可以采取合理合法的私力救济方式，而不是仅仅在事后依靠指望公力救济的介入。 更重要的是，《现代法治必须彻底摒弃私力复仇》一文把私力救济放在了公力救济的对立面。该文作者没有考虑到：如果所有的矛盾纠纷都只能且必须上升到公力救济层面，国家司法系统将如何运转？私力救济是最悠久的纠纷解决方式, 公力救济产生于私力救济的夹缝中。两者并不是对立面，而是长期并存，交错互补。只依赖公力救济的行为既浪费了司法资源，又无法百分百保证公平正义的实现。所以试图只靠公力救济来实现公平最大化显然是存在问题的。《现代法治必须彻底摒弃私力复仇》一文中不断地让大众摒弃私力救济去使用公力救济，貌似是鼓励公众对政府和司法机关的信任，但实际上只会加大双方的矛盾。政府与司法部门的公力救济无法解决所有百姓的问题，在此情形下禁止公众的私力救济途径只会导致，在公众财产大批量被不法公司转走的集资诈骗类型案件中，公众怪政府不作为而上访，而政府认为一些民众胡搅蛮缠不讲道理，最后双方的矛盾将进一步被激化，这极不利于社会的稳定和谐。 三、结合张扣扣案进行分析 回到张扣扣案中，首先，检方认为张扣扣的杀人行为是由于生活不顺而产生的报复社会行为，相当多社会意见并不认同检方这一观点。如果是报复社会行为，那为何对象如此特定，只是对当年一起参与伤害其母亲的人事后动手，而不是将仇家灭门、殃及无辜。因此张扣扣的行为更应定性为私力救济导致的犯罪行为，而不是蓄意的报复社会行为。本人并不否认其犯罪行为为故意杀人，但认为应当在量刑上对其动机进行考量，将之与报复社会行为区分开来，充分考虑私力救济相对较小的社会危害性，对其轻判。即使要判死刑，也不属于必须立即执行的情况，适用死缓更为妥当，更乎合尽量减少死刑适用的法治方向。 其次，目睹母亲被杀，以及母亲的尸体被露天解剖，这些事件对13岁的张扣扣造成了严重的冲击。但是在张扣扣母亲被害案的判决中，法院给出的法律事实认定与张扣扣本人认识到的客观事实有很大的出入，使得张扣扣认为法律并没有给予其相应的补偿，从而导致了其私力救济行为的出现。而张扣扣母亲被害，张家父子三人无论如何均不能说毫无干系。 最后，最高法常务副院长在关于于欢案的谈话中也曾说到法律的适用必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。而在张扣扣案中，张扣扣的犯罪行为事出有因是社会共识。其犯罪行为固然不可取，但事情已经发生，司法体系如何正确评价张扣扣的犯罪行为才是更重要的。只有正确评价张扣扣的犯罪行为，在量刑时对其适当从轻，无论如何要免于极刑，才能使公众感受到法律的温度，才能增加法律在社会中的公信力。 党的十八大以来，司法改革蹄疾步稳。十八届三中全会将司法改革确定为全面深化改革的重点领域之一，“确保依法独立公正行使审判权检察权”，“健全司法权力运行机制”，“完善人权司法保障制度”，面对亿万双期盼公正的眼睛，以习近平同志为核心的党中央对人民作出了庄严承诺——“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。 正是在这样的背景下，于欢案、于海明案中的私力救济行为均得到合情合理合法的评价和处理，符合社会大众对公平正义的基本追求。 结束语 《现代法治必须彻底摒弃私力复仇》一文在张扣扣案引发巨大舆论反响之际在检察日报上发表，其是否存在想要以舆论来维护一审判决结果的动机，值得怀疑。我们更须警惕该文章的目的，防范该文章可能引发的不良社会后果。 而就在本文截稿之前，习近平总书记出席了中央政法工作会议并发表重要讲话。本人认真学习了习总书记的讲话内容，认为该讲话对司法实践的指导意义在于，在每一个司法案件中都必须坚持严格公正司法，提高司法质量、效率和公信力，促进矛盾纠纷有效化解，增强人民群众对司法公平正义的获得感。
作者：何长明 浙江杭天信律师事务所 游 弋 浙江农林大学 |
