《不动产登记暂行条例》产生确权法律问题分析及立法建议

不动产登记是物权法确立的一项重要制度，其目的是为了保障不动产物权的静态秩序和动态安全，现行的物权法虽然对不动产登记的效力审查方式、责任承担，做了一定的规定，但是规定的并不具体细致，影响到其实施。在这种情况下，2014年11月24日，国务院公布了《不动产登记暂行条例》，并于2015年1月1日起开始实施。在《暂行条例》当中，对不动产登记的效率程序审查方式、责任承担等作了比较细致的规定，是目前我国不动产登记的主要依据。

                                                   一、《不动产登记暂行条例》产生的确权法律问题
（一）不动产登记机构登记错误赔偿责任
《物权法》第２１条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定虽然从立法上确立了不动产登记机构登记错误应该承担赔偿责任，但是规定的却比较模糊，既没有对登记错误行为的性质作出明确的规定，也没有对赔偿责任的性质作出明确的规定，登记错误到底属于工作失误还是行政责任不明确，赔偿责任是国家赔偿责任还是民事赔偿责任也不确定，而在归责原则上也比较模糊，到底是采取过错责任原则，还是无过错责任原则，根据现有的法律规定，也没有进行明确的说明，尤其是因为登记申请人与登记机构的混合过错时，各自应该承担什么样的责任，没有明确的划分。《暂行条例》第２９条规定：“不动产登记机关登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。”从这一条的规定来看，这一条的规定并没有对，物权法21条之规定进行进一步的细化，只简单的规定将承担赔偿责任指向物权法。第３０条规定：“不动产登记机构工作人员进行虚假登记，损毁、伪造不动产登记簿，擅自修改登记事项，或者有其他滥用职权、玩忽职守行为的，依法给予处分；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在第三十条当中，虽然规定了登记错误的主要表现，比如说虚假登记、毁损、伪造不动产登记薄擅自修改登记事项和其乱用职权玩、忽职守的行为，并将其所承担的不利责任分为处分、赔偿责任和刑事责任三种。看上去细化了无权法制相关规定，但是实际上却增加了理解和使用的难度。一方面，对赔偿责任的性质依然没有明确规定，对处分的形式和方法也没有作出明确的规定，在单位内部到底应该成为承担什么样的责任，这一点依然比较模糊，此外在损害赔偿当中到底是由工作人员直接承担赔偿责任，还是由单位赔承担赔偿责任，还是在不动产登记机构承担赔偿责任以后，在向工作人员进行追偿，这些问题都没有明确地体现出来，自然影响到实施的效果及产权人的合法权益。

（二）变更不动产证过程中产生的无法登记的问题

不动产登记暂行条例实施以后，在实施之前的所有的产权证书都需要变更为不动产证，在这种变更的过程中，产生了许多法律问题，应该引起立法者的足够重视，尤其是在房产证变更不动产征的过程中。在不动产登记暂行条例实施以前，商品房产权采用两证分离的方式，也就是说土地证与所有权证书是分离的，而两证之间并没有必然的联系，在实践当中，土地证可以分为两种情况，也就是说统一的大证和单个的土地产权证，土地产权上并不会影响到房屋所有权证书的过户登记等工作。第十六条 申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：“（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；”对商品房来说，其不动产权，来源证明材料，不动产权属证书，主要是土地证和房产证，而在这种情况下，如果两证不齐全，在变更不动产权证的过程中就会出现一些法律问题。第一个问题是，原来的土地证是一个统一的大证在没有进行权力分割的情况下，依靠单一的房产证并不能进行不动产变更登记。第二，原来的土地证是一个统一的大的，正在进行权力分割的时候发现权属证明号的面积与实际面积不符，或者是土地的性质，并非是建设用地使用权，而是工业用地使用权，这两种情况都属于土地证的，下次此种情况下，房产证也无法变，更为不动产证。2017年2月初，《新京报》等媒体爆出了北京东面的燕郊多个小区的房产证在变更不动产证的情况下的，因为土地使用权的性质并未出让住宅用地，而是工业用地，导致无法变更、房产证被扣留的问题。而一些原来的分批次开发的新旧小区之间，因为土地产权全面与实际使用面积不一致，导致土地证存在瑕疵，无法完成变更不动产证的情况也有很多，这也是《不动产登记暂行条例》实施以后的产生的一个重要的确权法律问题。

                                                 二、《不动产登记暂行条例》确权法律问题的立法建议

（一）不动产登记机构登记错误赔偿责任的完善

1.不动产登记机构登记的性质
根据不动产登记机构的性质、登记行为的特征及法律后果，可以确定不动产登记是行政确认行为。暂行条例第６条规定：“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”各地在不动产登记工作当中，将权力归于土地管理部门，土地管理部门是典型的行政管理机关，但是行政管理机关的行为并非都是行政行为，判断不动产登记行为是不是行政行为，主要看该行为是不是土地管理部门运用行政职权作出的具有法律意义的行为，从不动产登记的职权划分来看，显然土地管理机关是根据《不动产登记暂行条例》获得的职权，登记的法律后果是在法律上确认产权人的不动产产权权利证明，这是一个行政产权确认行为，包含着确定、认定、鉴定、证明、登记等确认行为的基本程序。

2.不动产登记机构登记错误赔偿责任性质、规则原则和责任承担

（1）明确登记错误责任承担方式为国家赔偿

从最近几年有关房地产登记机关的房地产登记纠纷处理情况来看，大多数是通过行政诉讼的方式解决的，只有极少数是适用民事诉讼解决的，按照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》因产权登记产生的纠纷都属于行政纠纷，在这种情况下因为登记错误导致的损害赔偿，适用国家赔偿。这一点应该在今后的立法当中，明确的体现出来，包括今后正式颁布实施的《不动产登记条例》及其相关实施细则，明确责任承担的方式为国家赔偿。

（2）明确责任承担的规则方式为过错责任推定原则

关于不动产登记机构登记错误赔偿责任的归责原则问题，新修订实施的《国家赔偿法》删除了原来的“违法”归责原则，仅规定了“规则原则”，这就让不动产登记机构登记错误赔偿责任的归责原则产生了一些不确定性。这一点需要解决现在的《国家赔偿法》，根据第4条前3项之规定，违法原则依然是行政责任赔偿的主要原则。但是根据《物权法》21条之规定，登记机构赔偿责任的规则原则有无过错责任原则与过错责任选择之选择，笔者认为结合国家赔偿责任规则原则为违法原则，登记机关赔偿责任规则原则应该是过错推定责任原则，其理由如下。第一，无过错责任原则意味着登记机构需要为所有的登记错误承担赔偿责任，这一点显然是不合理的，如果是因为当事人的原因比如说提供虚假材料、捏造虚假交易等，导致登记错误的，与登记机构没有直接的责任，则赔偿责任不应该归于登记机构，而是应该归于当事人本身。第二，而如果适用《国家赔偿法》中的违法规则原则，当登记错误并非是因为违法行为，只是因为登记机关的工作失误导致的，就排出在国家赔偿范围内，这显然也是与《物权法》相关规定不一致的，在这里应该，将《国家赔偿法》中的“规则原则”理解为多元化规则原则，这样就包括过错推定规则原则。

（3）明确规定当事人提起民事诉讼的权利

在现在的《不动产登记暂行条例》当中，并没有规定登记机构与登记申请人双方过错的责任承担问题，如何划分双方的责任，到底是承担连带责任还是按份责任，如何解决行政赔偿责任与民事责任的重叠问题。目前，学者主要有两类观点，也就是采用按份的方式来划分双方的责任，但是也有的学者认为是连带责任，因为很难划分彼此之间的份额；在诉讼方式上有的主张单一的行政诉讼，有的主张可以民事诉讼与行政诉讼一起进行。在这里先说责任划分，如果是连带责任就产生的赔偿的追偿问题，那么到底是由国家先支付赔偿金，还是由登记申请人先支付，再由国家支付给登记申请人，国家与登记申请人之间的如何划分责任，这些在实践中缺乏明确的法律规定。而如果按照按份责任划分，则可以分为主要责任和次要责任，或者责任对等，这些司法实践中可以按照3:7、5:5的方式划分责任，在司法实践当中更具操作性，因此可以在今后的立法当中明确规定登记机构与登记申请人双方过错的责任承担方式是按份责任。再说诉讼问题，采用单一的行政诉讼方式是不可取的，行政诉讼只能解决行政违法问题，而不能解决民事赔偿问题，并且是两个不同的主体导致的损害，在这种情况下应该赋予被侵害人享有同时提起行政诉讼和民事诉讼的权利。

（二）变更不动产证过程中产生的无法登记的问题的对策

变更不动产证过程中产生的无法登记的问题要具体问题具体分析，在实施细则当中针对不同的情况采取不同的措施。

1.明确工业用地建设商品房单房产证无法变更不动产证的问题

在工业用地上建设商品，擅自改变了土地的使用性质，这是一种严重违法《土地法》的行为，土地管理部门与房地产管理部门责任对开发建设单位进行检查监督，土地管理部门要监督土地的使用情况，对擅自改变土地使用权的收回土地使用权，而商品房的开发周期是非常常德，可能要持续很多年，如果在这一期间土地管理部门没有发现查处这一问题，说明土地管理部门存在不作为或其他行为，如果因此导致商品房产权人无法变更为不动产证，产权人与权利提起行政不作为之诉，来追究土地管理部门的责任。当然，这不不影响产权人对房地产开发企业责任的追究。这一点应该在今后的正式实施的《不动产登记条例》中明确规定下来。此外，房地产证的办理要求是三证齐全，如果在土地证没有的情况下，当地房产地管理部门就颁发了房产证，这是一个典型的行政违法行为，当事人也可以通过行政诉讼的方式，追究房地产管理部门的责任。值得注意的是，对土地管理部门行政诉讼与房地产管理部门的行政诉讼并不能合并审理，因为是两个不同的诉讼。